Prawo anymonopolowe (antytrustowe, antykartelowe) jest prawem publicznym, chronić ma interes publiczny i stać na straży wolności konkurencji. Prawem prywatnym, częścią prawa cywilnego jest prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji, chronić ma uczciwość konkurencji.

             Teoretyczna krytyka prawa antymonopolowego przedstawiona została w rozdziale 2.3 [tekst jest fragmentem większej całości], ekonomiczna analiza prawa nurtu neoklasycznego i austriackiego podnosi, że prawo antymonopolowe najczęściej przynosi skutki odwrotne od zamierzonych. Ponadto sam fakt zaistnienia monopolu przypisuje się działaniu regulacji prawnych, szczególnie gwarancjom dla podmiotów dostarczających dobra publiczne. W austriackim ujęciu Rothbarda w gospodarce bez ograniczeń w prawach własności monopol nie może powstać, a jeśli nawet jakiś podmiot zdominuje część życia gospodarczego, jest to działanie w pełni rynkowe.

Niemożliwość zaistnienia kartelów i monopolów na wolnym rynku najlepiej obrazuje przykład wielkich korporacji, takich jak Standard Oil oraz międzynarodowych porozumień, takich jak OPEC.

            Standard Oil utworzony został w Cleveland, Ohio w 1870r pod kierownictwem J. D. Rockefellera, pedantycznego managera, obsesyjnie pochłoniętego doskonaleniem każdego aspektu prowadzonej działalności (Rockefeller dołączał czasem do brygady robotników, dla lepszego zrozumienia ich pracy)[1]. Charakterystyczną metodą działania była integracja pionowa przedsiębiorstwa dla redukcji kosztów i eliminacji pośredników, Standard Oil kupował ropę naftową bezpośrednio od producentów, budował własne magazyny, produkował surowce, rozwijał transport, rurociągi a dzięki udoskonalonej produkcji osiągał najwyższa wydajność w owym czasie. Rockefeler płacił swoim pracownikom więcej niż konkurencja, ponadto wynagradzał wszystkie pomysły racjonalizatorskie, przez co produkcja nigdy nie była wstrzymywana przez strajki. Obsesja efektywności i redukcji kosztów doprowadziła do wykorzystania surowca w najwyższym możliwym stopniu: chemicy Standard Oil opracowali metody na produkcję, z bezużytecznych dotychczas odpadów, olejów do smarowania, parafiny, wazeliny, farby, pokostu, najtańszej i najczystszej nafty świetlnej oraz około trzystu innych substancji. Gdy inne firmy wypuszczały benzynę, jako bezużyteczną frakcję ropy do rzek, Standard Oil używał jej do napędzania swoich maszyn. Nic innego jak oszczędność i chęć zysku przyczyniły się do racjonalnego gospodarowania surowcem i większej dbałości o środowisko. Nafta świetlna wkrótce wyparła olej wielorybi (pomimo, że wówczas nikt nie protestował przeciwko oceanicznym polowaniom), a niższe koszty pracy po zmroku otworzyły nowe perspektywy rozwoju dla innych gałęzi przemysłu.

            Udział Standard Oil w branży rafinacyjnej wzrósł z 4% w 1870r do 25% w 1874r i 85% w 1880r. Ekonomia skali pozwalała przedsiębiorstwu skutecznie eliminować konkurencję poprzez obniżanie cen i wykupywanie nierentownych firm, w rezultacie koszt rafinacji galonu ropy spadł z 3 centów (ówczesnych) w 1869r do 0,3-0,5 centa w 1885r w wartościach realnych. W tym samym czasie ceny nafty dla konsumentów spadły z ponad 30 centów do 8 centów. Porozumienie z koleją, dla której Rockefeler był głównym klientem, umożliwiło uzyskanie 70% opustów na transport i dało możliwość blokowania rozbudowy infrastruktury konkurencji.

            W odpowiedzi na prawa stanowe, wedle których starano się powstrzymać rozrost przedsiębiorstwa, w 1882 roku Standard Oil przekształcił się w trust z siedzibą w New Jersey, zrzeszający pod wspólnym kierownictwem szereg różnorodnych przedsiębiorstw.             W 1890 roku, po serii połączeń jakie miały miejsce wśród wielkich korporacji, Kongres przyjął antytrustową ustawę Shermana (od nazwiska Johna Shermana, senatora z Ohio). Prawo to definiowało (niezbyt precyzyjnie) działania wstrzymujące wolną produkcję i monopolizowanie działalności gospodarczej, oraz nakładało sankcje za takie działania. Wedle ustawy „Każda umowa, związek w formie trustu lub podobny oraz tajne porozumienia w celu ograniczenia produkcji lub handlu między Stanami lub innymi państwami uważa się za nielegalne”[2]. Za winną przestępstwa i podlegającą karze do 10 milionów dolarów w przypadku korporacji, 350 tysięcy dolarów w przypadku innych osób lub do trzech lat pozbawienia wolności określano „każdą osobę, która będzie działać monopolistycznie albo zawierać tajne porozumienia z inną osobą lub osobami w celu monopolizacji jakiejkolwiek części produkcji lub innymi państwami”.

Standard Oil został ostatecznie rozbity w 1911 roku, kiedy Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych uznał trust winnym monopolizowania produkcji i nakazał podział na trzydzieści cztery niezależne przedsiębiorstwa. Dowody zebrane w sprawie i powszechnie znane fakty stawiają jednak pod znakiem zapytania celowość orzeczenia (podobnie podważane są ustalenia w sprawach American Tobacco (1911), Alcoa (1945), American Can (1949) czy United Shoe (1954)). W 1907 roku Standard Oil kontrolował już jedynie 64% rynku i nigdy nie zmonopolizował produkcji, transportu, przetwórstwa czy dystrybucji ropy naftowej, a kontrola wydobycia ropy stanowiła zaledwie 11% rynku wewnętrznego. W przeddzień procesu istniało co najmniej 137 konkurencyjnych przedsiębiorstw, w tym potentaci jak Shell, Gulf czy Texaco[3]. Co więcej, ceny nafty, głównego produktu dostarczanego przez przemysł rafineryjny spadły w tym okresie do 6 centów za galon, co odpowiada 1,32 dolara z 2007 roku, a baryłka ropy po uwzględnieniu inflacji miała jedną z najniższych cen w historii w ogóle.

Wyrok opierał się na hipotetycznym zarzucie zamiaru monopolizowania produkcji oraz stosowaniu praktyk geograficznego różnicowania i restrykcji cenowych, stosowania cen drapieżnych, negocjowania tajnych lub półtajnych zniżek w transporcie kolejowym. Nie sposób jednak udowodnić, że wskutek działalności Standard Oil ucierpiał dobrobyt społeczny, co jest podstawą teorii prawa antymonopolowego. Jak wskazuje T. DiLorenzo – trusty po prostu obniżał ceny szybciej niż reszta gospodarki, opinia publiczna mogła uważać Rockefelera za łotra z różnych powodów, ale z pewnością nie za coraz tańsze i lepsze produkty dostarczane konsumentom (za co uwielbiany był np. H. Ford).

Ustawa Shermana do dziś wywołuje kontrowersje, w szczególności otwarte pozostaje pytanie, czy prawodawstwo antymonopolowe chroni wolność konkurencji i służy konsumentom, czy pomaga nieefektywnie działającym przedsiębiorcom atakować większych i lepszych konkurentów.

Sędzia L. Hand w sprawie United States versus Aluminium Company of America podkreślił, że istnieje cienka granica oddzielająca nadużycie konkurencji (abuse) od agresywnej konkurencji, a prawo nie powinno zniechęcać dużych firm do agresywnego konkurowania: „Pojedynczy producent może być jedynym ocalałym z grupy działających konkurentów po prostu dzięki wyższości swoich umiejętności, zdolności przewidywania i gospodarowania. W takim przypadku można argumentować, pomimo iż rezultat może wystawić społeczeństwo na zagrożenia monopolu, ustawa [antymonopolowa] nie jest wymierzona przeciw wynikowi tych sił, którym ma w pierwszym rzędzie sprzyjać: finis opus coronat [koniec wieńczy dzieło – S.C.]. Konkurent któremu się powiodło, zachęcany do współzawodnictwa, nie może być karany kiedy wygra.”[4]

 A. Grenspan, wieloletni prezes Fed (i paradoksalnie zwolennik rynkowego standardu złota) napisał „Nikt nigdy nie będzie wiedział jakie nowe produkty, procesy, maszyny i redukujące koszty fuzje zostały zniszczone, zatrzymane przez ustawę Shermana, zanim pozwolono się im narodzić. Nikt nigdy nie może policzyć ceny jaką wszyscy zapłaciliśmy za tę ustawę, która skłaniając do mniej efektywnego użycia kapitału, utrzymuje nasz standard życia niższym niż mógłby być w innym przypadku”[5].

R. Posner zauważył, że prawo antymonopolowe może przynosić efekty odwrotne do zamierzonych: może zostać użyte do kreowania nieefektywności, zamiast jej unikać. Nieefektywne kartele i przymusowe monopole zostałyby same skorygowane przez rynek, bez potrzeby używania surowych kar regulacji antytrustowej.

T. Sowell (omawiając sprawę Microsoftu)[6] stwierdza, że finansowa ruina konkurenta nie jest tym samym co pozbycie się konkurencji i zarzuca sędziom częste nierozróżnianie działania przynoszącego upadek konkurentom od działania wymierzonego w konkurencję.

            Sądy na podstawie ustawy Shermana przyjmowały wąski punkt widzenia na to, co definiowane było jako ograniczenie przemysłu i handlu. Sąd Najwyższy USA w swojej interpretacji tej ustawy wypracował zasadę proporcjonalności (rule of reason), użytą pierwszy raz w Sprawie Standard Oil. Zasada ta stanowi, że tylko połączenia i umowy nieproporcjonalnie hamujące produkcję są podstawą do podjęcia działań antymonopolowych oraz że wielkość i posiadanie siły monopolistycznej same w sobie nie są nielegalne. W późniejszych sprawach zasada została zmodyfikowana; porozumienia cenowe, bojkot grupowy oraz geograficzne dzielenie rynków uznane zostały za nielegalne samo w sobie. Pod wpływem ekonomicznej analizy prawa przywrócono jednak zasadę proporcjonalności m.in. do porozumień o cenach maksymalnych w handlu hurtowym, cenach minimalnych w handlu detalicznym oraz powrócono do przekonania, że zasada proporcjonalności winna odnosić się do ekonomicznych, a nie społecznych konsekwencji ograniczeń.

Rozszerzając ustawę Shermana w 1914r Kongres przyjął ustawę Claytona, która zabraniała umów wiązanych, wyłączności handlowej, połączeń poziomych, połączeń dyrekcji oraz odwoływała się do obiektywnej teorii kosztów, zakazując dyskryminacyjnego różnicowania cen. Ustawa Claytona dała przedsiębiorcom prawo do wszczynania postępowania antytrustowego, w przypadku udowodnienia naruszenia prawa antytrustowego powód mógł otrzymać odszkodowanie w wysokości potrójnej wartości ustalonych szkód.

Połączenia pionowe i konglomeraty zakazane zostały w 1950r poprawką Cellera – Kefauvera. Kolejna poprawka Harta-Scotta-Rodino z 1976r narzuciła obowiązek informowania przez strony Federalnej Komisji Handlu oraz Departamentu Sprawiedliwości przed dokonaniem określonych fuzji i przejęć.

Znamienne jest porównanie wyżej przytoczonych procesów antymonopolowych do sytuacji kolei żelaznej w USA na przełomie XIX i XX wieku. Koleje były ogromnymi i niezwykle wpływowymi przedsiębiorstwami, coraz bliżej łączącymi się z polityką za sprawą protestów farmerów i populistycznych haseł polityków. Właściciele kolei dostrzegli jednak w protestach możliwość osiągania korzyści i uniezależnienia się od praw stanowych, poparli więc hasła rządowej regulacji kolei. Rezultatem było powstanie federalnej Międzystanowej Komisji Handlu (Interstate Commerce Commission) w 1887 roku, w której wkrótce zaczęły zasiadać osoby związane z transportem kolejowym. Jedną z pierwszych regulacji było rozstrzygnięcie problemu nierówności opłat za przewóz na krótkich i długich dystansach – poprzez podniesienie cen przewozu na większych odległościach. Kolejne regulacje i ograniczenia doprowadziły do jawnego i zalegalizowanego działania antykonkurencyjnego. W 1935 roku na mocy Motor Carrier Act Komisja uzyskała możliwość kontrolowania transportu drogowego. Przedsiębiorstwa przewozowe musiały ubiegać się o wydawany przez Komisję certyfikat uprawniający do transportu międzystanowego, spośród 89 000 podań zaakceptowanych zostało tylko 27 000. Przykład kolei i ICC jasno obrazuje regułę, że to regulacje prawne i nadawanie przywilejów prowadzi do ograniczenia konkurencji i przynosi szkodę całej gospodarce.

            Przykład mechanizmu samoregulującego pokazuje historia U.S. Steel. Przedsiębiorstwo zostało utworzone w 1901 roku poprzez połączenie dziesięciu mniejszych firm, jego kapitalizacja wyniosła 1,4 miliarda ówczesnych dolarów, co czyniło U.S. Steel największą firmą na świecie i największym producentem stali. W 1911 roku rząd federalny wniósł akt oskarżenia na podstawie ustawy Shermana, jednak sąd ostatecznie oddalił zarzuty w 1915 roku. To co nie udało się ówczesnemu prawu antymonopolowemu wymusili bardziej innowacyjni konkurenci – udział U.S. Steel w produkcji stali stopniowo malał, w trakcie procesu spadł do 50% a w przeddzień Wielkiego Kryzysu do około 33%.

            Niemożliwość powstania monopolu na wolnym rynku dobitnie pokazuje wolny handel i gospodarka globalna. Przy braku ceł i restrykcji handlowych oraz przy poszanowaniu własności prywatnej żaden podmiot ani żadne państwo nie jest w stanie osiągnąć i utrzymać monopolistycznej pozycji (w sensie osiągania ceny monopolowej w neoklasycznym rozumieniu) na światowym rynku. Jedynym wyjątkiem może być monopol gwarantowany przez prawo poszczególnych krajów w międzynarodowych porozumieniach (prawa patentowe i autorskie). Oskarżenia stawiane przez rządy niektórych państw innym państwom czy międzynarodowym korporacjom zazwyczaj są fragmentem polityki, a nie merytorycznej oceny. Przykładem jest rynek ropy naftowej i regulacje poszczególnych krajów dotyczące handlu tym surowcem. Jest faktem, że największe rozpoznane złoża roponośne znajdują się na obszarze Zatoki Perskiej, lecz jest zupełnie nieuprawnione aby twierdzić, że za wahania i zwyżki cen ropy odpowiedzialne są zmowy przedsiębiorstw naftowych czy porozumienia niektórych krajów oraz że handel ropą jest niedoskonałością rynku (market failure).

            Warto prześledzić kształtowanie się cen ropy naftowej na światowych rynkach po drugiej wojnie światowej. W 1948 roku cena baryłki ropy wynosiła nominalnie 2,5$, wzrosła nominalnie do 3$ w 1957 i utrzymała się w tej wysokości aż do 1970 roku. W dolarach z 2007 roku ceny wyniosłyby około 23$ w 1948r, około 22$ w 1957r i poniżej 17$ w 1970r, licząc według indeksu CPI. Zatem ceny spadały podobnie jak działo się to na początku wieku podczas działalności trustów, różnica zachodziła jednak w systemie pieniężnym. Po 1948r światowy system pieniężny zbudowany był na zasadzie piramidy; waluty wszystkich krajów oparte były na amerykańskim dolarze, a dolar na złocie (ponad 20 tysięcy ton zgromadzonych w USA). Między 1948r a 1970r inflacja w austriackim rozumieniu jako wzrost podaży pieniądza wyniosła około 350% (ze 170 do 600 mld $ miary M2) i wykazywała tendencję do przyspieszania, podczas gdy światowe zasoby złota wzrosły jedynie o około 18%. Jednak złoto w tym czasie związane było sztywnym parytetem (35$ za uncję oz), co przy postępującej inflacji skutkowało roszczeniami państw posiadających dolary i odpływem kruszcu za granice Stanów Zjednoczonych.

            Aby zapobiec utracie złota w 1970r w USA podniesione zostały limity importowe na ropę naftową w celu obniżki kosztów energii, jednak spowodowało to napływ dolarów z państw eksportujących ropę naftową (petrodolarów) i dalszy gwałtowny spadek rezerw złota. W 1970r w życie weszła ustawa o Ekonomicznej Stabilizacji (The Economic Stabilization Act), która upoważniała administrację do regulowania cen, płac, odsetek, dywidend i podobnych instrumentów pieniężnych, administracja zaczęła stosować te przywileje od 1971r. Mechanizm cenowy uległ zaburzeniu, wkrótce ceny importowanej ropy naftowej w USA były ponad 70% wyższe niż krajowej, stacje benzynowe upadały z powodu braku surowca, olej opałowy był racjonowany, a histeria kryzysu energetycznego przeniosła się na większość wysokorozwiniętych krajów. Od sierpnia 1971r prezydent Nixon ogłosił 90-dniowe zamrożenie płac i cen, 10% podatek importowy i co najważniejsze – zawieszenie wymienialności dolara na złoto (oprócz rynku giełdowego). Wojna Yom Kippur i groźba politycznego konfliktu stała się oficjalną przyczyną, dla jakiej założona w 1960r Organizacja Krajów Eksportujących Ropę Naftową (OPEC, należą do niej głównie kraje arabskie) zdecydowała się ustanowić umowę kartelową i podnieść cenę z 3$ do 12$ w 1974r, przy czym obniżenie światowej produkcji wbrew rozpowszechnionemu mniemaniu wyniosło zaledwie 7%.

            Oczywiście do takich porozumień jak OPEC prawo antymonopolowe jakiegokolwiek kraju jest bezużyteczne, lecz mimo to nie można mówić o jakimkolwiek wykorzystywaniu siły monopolowej, dominacji na rynku, zmowie cenowej czy innym, nierynkowym zachowaniu. Arthur Laffer przypomniał klasyczną zasadę, że terms of trade nie mogą zmienić się pod wpływem monetarnym, lecz tylko w wyniku przeobrażeń technologicznych: cena ropy naftowej wyrażona w złocie po drugiej wojnie światowej nieznacznie spadła, a w latach siedemdziesiątych była stała. Korelacja cen ropy naftowej do złota w latach 1946 do 1994 wynosiła 0,92, zatem realna cena surowców, wyrażająca się w wartości wymiennej na inne, realne dobra, była względnie stała. Wahania rzędu kilkudziesięciu procent były odpowiedzią na niepewność sytuacji polityczno-gospodarczej i wyrażały normalne zachowania rynkowe wobec etatystycznych dążeń i prób kontroli wydobycia i cen ropy przez poszczególne państwa. Wzrost ceny z 3$ do 12$ za baryłkę ropy oznaczał nic więcej, jak nagłe uwidocznienie czterokrotnego spadku wartości dolara.

            Odpowiedzią na przyczyny kryzysu naftowego z lat siedemdziesiątych był chaotyczny interwencjonizm, który przypadkowo wymusił zmiany technologiczne i większą oszczędność surowca. Prawdziwą przyczyną był – paradoksalnie – największy monopol gwarantowany prawnie, czyli pieniądz fiducjarny. Monopol walut i niepohamowana inflacja jest również przyczyną kryzysu 2007-2008 roku. Ustawodawstwa poszczególnych krajów gwarantują instytucjom utworzonym i kontrolowanym przez władze publiczne monopol na emisje legalnych znaków pieniężnych przymusowo obowiązujących na terenie tych państw, w systemie polskim taką gwarancją jest przepis art. 4 ustawy o NBP (z dnia 29 sierpnia 1997 r, Dz. U. Nr 140, poz. 938), który stanowi: „NBP przysługuje wyłączne prawo emitowania znaków pieniężnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz art. 32: „Znaki pieniężne emitowane przez NBP są prawnymi środkami płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.”

Dolar jest walutą o tyle szczególną, że przeprowadzane są w nim rozliczenia w handlu międzynarodowym, a pomimo inflacji wciąż pozostaje „twardą walutą” (hard currency) znajdującą się w aktywach banków centralnych na świecie.

Wszystkie banki centralne osiągają cenę monopolową i przynoszą zyski zazwyczaj odprowadzane do budżetu państwa (choć np. amerykański Fed jest formalnie własnością prywatną), przykładowo wpłaty netto zysku z NBP do budżetu stanowiły w 2007 roku 1% ogólnych dochodów i 10% dochodów niepodatkowych, kwota ta wykazuje tendencje malejącą. Oczywiście osiąganie zysku przez emitenta środków płatniczych i dysponowanie tym zyskiem jest czynnikiem niezależności banku centralnego od władz administracyjnych, co zazwyczaj pozwala na utrzymanie rozsądnej polityki monetarnej (przykładem jest bank centralny Szwajcarii czy były bank centralny RFN). Jednak żaden bank centralny nie musi liczyć się z konkurencją, poza skrajnymi przypadkami totalnej utraty zaufania do danej waluty i przejścia do płacenia innymi walutami bądź towarami. Dlatego z punktu widzenia austriackiej ekonomicznej analizy prawa, to zmienna i nieprzewidywalna ilość monopolistycznego pieniądza szkodzi wolnemu rynkowi. W tych obszarach rynku, gdzie nie obowiązują regulacje prawne lub nie są one dotkliwe dla podmiotów gospodarczych, zatem przede wszystkim w handlu międzynarodowym, zachowania podmiotów gospodarczych są zachowaniami w pełni rynkowymi. Monopol powstaje tylko w obszarach dalekiej ingerencji prawnej w ludzkie działanie, tylko wówczas wystąpić mogą negatywne dla własności prywatnej konsekwencje.

            Jednym z ciekawszych kazusów obrazujących obecne podejście do kwestii monopolu jest seria procesów wytoczonych firmie Microsoft w różnych krajach, szczególnie sprawa Komisja Europejska vs. Microsoft Corporation, w której nałożona została w 2004 roku najwyższa kara finansowa w historii europejskiego prawa antymonopolowego. Zarzuty dotyczyły m.in. sprzedaży wiązanej systemu operacyjnego Windows z programem Media Player. W podobnej sprawie toczącej się w USA dotyczącej m.in. sprzedaży wiązanej systemu operacyjnego Windows wraz z przeglądarką internetową Internet Explorer, sąd apelacyjny w 2001 roku poddał tę sprawę regule proporcjonalności i zażądał od powoda (Departamentu Sprawiedliwości oraz dziewięciu Stanów) dowodu na działanie przeciwko konkurencji, wskutek czego powództwo w tym zakresie zostało wycofane. Decyzja Komisji Europejskiej została oparta na o art. 82 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a sprzedaż wiązana sama w sobie uznana została jako naruszająca prawo[7].

Europejskie prawo konkurencji składa się z czterech obszarów dotyczących:

• Karteli, zmowy i praktyk antykonkurencyjnych, których dotyczy art. 81 TWE (zakazane porozumienia między przedsiębiorcami)
• Monopoli i nadużywania pozycji dominującej, których dotyczy art. 82 TWE (zakaz nadużycia pozycji dominującej)
• Pomocy państwowej – art. 87. Jest to regulacja charakterystyczna dla obszaru Wspólnoty Europejskiej, jako konfederacji składającej się z quasi suwerennych państw.
• Kontroli koncentracji, fuzji, przejęć i przedsięwzięć joint venture, które regulowane są rozporządzeniem Rady WE nr 139/2004.

Artykuł 82 TWE powołuje się na ideę wspólnego rynku i zakazuje nadużywania przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w takim zakresie, w jakim mogłoby to niekorzystnie oddziaływać na handel między Państwami Członkowskimi. Zakaz ten nie przewiduje wyjątków, nadużywanie pozycji dominującej jest zawsze zabronione i przepis ten jest bezpośrednio skuteczny (może być bezpośrednio stosowany przez organy i sądy krajowe). Samo posiadanie pozycji dominującej jest jednak dozwolone, jeśli utrzymywana jest ona zwykłymi środkami konkurencji, tj. jakością, ceną, warunkami umów. Przepis art. 82 odnosi się do jednostronnych działań przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw, nie zachodzi tu warunek działań uzgodnionych jak w art. 81.

            Stwierdzenie pozycji dominującej wymaga wyznaczenia rynku właściwego, na którym działa przedsiębiorstwo. Definiowanie to opiera się o obwieszczenie Komisji Europejskiej z 9 grudnia 1997r, które określa rynek relewantny produktowo, geograficznie i w razie potrzeby rynek relewantny czasowo (np. w przypadku produktów rolnych). Rynek relewantny produktowo obejmuje wszystkie dobra, które konsumenci uznają za substytucyjne. Według kryterium asortymentowego, konieczne jest ustalenie stopnia substytucyjności po stronie popytu i podaży. Od strony popytu dane dobro jest przedmiotem rynku wyodrębnionego, jeśli jest zindywidualizowane poprzez swoje cechy szczególne, które czynią je zdolne do zaspokajania stałych potrzeb odbiorców produktów czy usług. Dalsze ustalenie substytucyjności wymaga przeprowadzenia dowodu substytucyjności w nieodległej przeszłości, statystycznego i ekonometrycznego testu ilościowego oraz zbadania preferencji konsumentów, barier i kosztów, jakich wymaga przeniesienie popytu na produkty substytucyjne[8]. Zamienność po stronie podaży oznacza, że dane dobra mogą być łatwo wytwarzane przez konkurentów, natomiast dobra nie stanowią elementów tego samego rynku, jeśli podjęcie działalności przez konkurentów wymaga znaczących nakładów i upływu czasu. Na podstawie tych reguł Trybunał Sprawiedliwości ustalił, że np. banany stanowią samodzielny, wyodrębniony rynek z rynku innych świeżych owoców[9]. Podobne badania substytucyjności odnosi się dla wyznaczania rynku relewantnego geograficznie.

            Wyznaczenie pozycji dominującej dokonuje się poprzez analizę aspektu doktrynalnego i pragmatycznego. Pierwsza koncepcja podkreśla zdolność przedsiębiorstwa do uchylania się spod działania konkurencji i możliwość narzucania własnych praw na rynku (możliwość realizowania niezależnej strategii rynkowej w stosunku do partnerów rynkowych[10]). Drugi aspekt odnosi się do przyjęcia z góry ciągu przyczynowo-skutkowego i stanowi, iż dominująca pozycja jest skutkiem praktyk zakłócających efektywną konkurencję. Według ETS artykuł 82 odnosi się do działań podmiotów podjętych z ich własnej inicjatywy, nie znajduje zastosowania do monopoli prawnych i raczej nie stosuje się do monopoli naturalnych, szczególnie uznanych prawnie za dobra publiczne (kanalizacja, sieć energetyczna, mosty). Istnieją jednak sytuacje, kiedy podmiot może wykorzystać swoją dominacje na rynku i nadużyć pozycji, np. port naliczający wysokie ceny za usługi pracowników, wówczas wedle obowiązującej wykładni art. 82 znajduje zastosowanie[11].

Status praw wyłącznych własności przemysłowej odnosi się do dwóch odrębnych rynków: wykonywania praw ochrony i rynku produktów produkowanych przy użyciu danych praw ochronnych. Zwykłe wykonywanie praw własności przemysłowej przez przedsiębiorstwa o pozycji dominującej nie jest sprzeczne 82 TWE, o ile nie zajdą szczególne okoliczności. W praktyce określania pozycji dominującej przyjmuje się istnienie progów udziału w rynku: poniżej 25% wyklucza się możliwość uznania pozycji za dominującą, 25-40% pozwala na ewentualne uznanie, jeśli takiemu udziałowi towarzyszą inne okoliczności, np. rozdrobnienie pozostałych konkurentów. Udział powyżej 40% uznawany jest za pozycję dominującą. Dodatkowe okoliczności świadczące o dominacji wskazuje się w oparciu o kryteria barier dostępu do rynku, czasu posiadania określonego udziału, możliwości przywództwa cenowego, powiązania z konkurentami, przewagi technologicznej i inne.     

            Według ETS nadużyciem jest takie zachowanie przedsiębiorstwa dominującego na rynku, które może wpłynąć na strukturę rynku, na którym funkcjonowanie tego przedsiębiorstwa osłabiło konkurencję i które utrudnia zachowanie oraz rozwój istniejącej jeszcze na tym rynku konkurencji, poprzez stosowanie środków odbiegających od stosowanych w warunkach zwykłej konkurencji[12]. Czasem samo umocnienie pozycji dominującej na rynku w sposób pozwalający osiągnąć poziom dominacji naruszający istotnie konkurencję, może stanowić niedozwolone nadużycie. Możliwa jest dominacja na rynku relewantnym i transfer nadużycia tej pozycji na inne rynki, np. w sprawie Tetra Pak vs. Komisja Europejska firma produkująca maszyny do wytwarzania opakowań oddziaływała na rynek kartonu do wyrobu tych opakowań.

            Nadużycie jest kryterium obiektywnym, nie bada się winy czy intencji podmiotu, nie ma również znaczenia osiągnięcie zamierzonego, antykonkurencyjnego celu. Artykuł 82 wymienia cztery przykładowe sytuacje nadużywania pozycji dominującej:

• Narzucanie niesłusznych cen albo warunków transakcji
• Ograniczanie produkcji, rynków, rozwoju ze szkodą dla konsumentów
• Stosowanie wobec partnerów nierównych warunków i stwarzanie niekorzystnych warunków konkurencji
• Uzależnianie zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych

Np. w sprawie konferencji żeglugowej CEWAL dla Trybunału Sprawiedliwości wystarczającą przesłanką był skrajnie wysoki udział w rynku (ponad 90%) i działanie przeciwko jedynemu konkurentowi.

Pociągnięcie do odpowiedzialności podmiotu gospodarczego na podstawie art. 82 TWE zawsze stanowić będzie ingerencję w jego suwerenność, niektóre reguły budzą dodatkowo poważne wątpliwości z punktu widzenia prawa własności. Na przykład dla wykazania nadmiernej ceny, pozostającej bez uzasadnionego związku z wartością gospodarczą świadczenia, dopuszczalna jest analiza struktury kosztów przedsiębiorstwa (samo istnienie znacznych różnic w cenach tego samego produktu stosowanych w różnych państwach członkowskich nie jest wystarczające).

Podobnie ustalenie stosowania cen drapieżnych wymaga zbadania kosztów zmiennych lub kosztów całkowitych. Sprzedaż dóbr poniżej marginalnego kosztu zmiennego traktowana jest jako dumping i zawsze zakazana, wedle popularnej wśród prawników tezy: „każdy wyprodukowany i sprzedany element powoduje straty po stronie przedsiębiorstwa, a następnie, po wyeliminowaniu konkurentów, pozwoli podnieść ceny, dzięki uzyskanej pozycji monopolistycznej”[13]. Sprzedaż poniżej marginalnych kosztów całkowitych będzie nadużyciem, jeśli ustalone ceny mogą wykluczyć z rynku inne, równie efektywne przedsiębiorstwa.

Analiza kosztów przez podmiot zewnętrzny (Komisję Europejską i ETS) może być dokonana jedynie w oparciu o aktualne i przeszłe koszty księgowe. Można postawić pytanie, czy jest uzasadniona jakakolwiek ingerencja w dyktowanie wysokich cen czy narzucanie niskich cen. Przedsiębiorca osiągający bardzo wysokie zyski daje sygnał innym przedsiębiorcom, że dany rynek jest niezwykle atrakcyjny dla inwestycji. Na wolnym rynku przedsiębiorca, który nie zaspakaja potrzeb konsumentów w sposób naturalny utraci własność (straci pozycję dominującą) poprzez proces konkurencyjny. Utrzymywanie niskich cen, które nie gwarantują przedsiębiorcy rozwoju jest gospodarczym samobójstwem, to cios dla konkurentów, ale nie dla samej konkurencji. Dopóki konsumenci cieszą się oni niskimi cenami, jest to dla nich prezent i trudno mówić o jakimkolwiek negatywnym oddziaływaniu społecznym. Drapieżne ceny są motywacją dla konkurentów dla poszukiwania tańszych, lepszych, bardziej zróżnicowanych sposobów zaspokajania potrzeb konsumentów. Ustalenie rynku relewantnego jest często niecelowe, ponieważ dla zaspokojenia danej potrzeby konsumentów, przedsiębiorcy mogą stworzyć całkowicie inny rynek. Na przykład długotrwały monopol Telekomunikacji Polskiej i wysokie koszty wejścia na rynek telefonii stacjonarnej doprowadziły do przejęcia rynku potrzeb komunikowania się przez koncesjonowany oligopol telefonii komórkowej oraz wolny rynek telefonii internetowej.

Zarzut istnienia wysokich barier wejścia jako przeszkody dla konkurencji wydaje się nietrafny. Jak argumentował F.von Hayek, przejście z prostych metod produkcji, nie wymagających wielu nakładów, do metod bardziej złożonych i zróżnicowanych jest naturalnym procesem rozwoju. Przedsiębiorca tworząc inwestycję musi kalkulować tym wyższy zwrot z inwestycji, im dłuższy jest proces i im większe ponosi nakłady. Konkurencja może pojawić się jedynie wówczas, jeśli inni przedsiębiorcy skalkulują, że będzie im opłacało się ponieść nakłady początkowe. Pozyskanie kapitału dla takich nakładów może odbyć się dwiema drogami: pierwsza to przeznaczenie własnych bądź cudzych (za dobrowolną zgodą właścicieli) oszczędności na inwestycję i przesunięcie na daną produkcję dostępnych środków. Drugi sposób jest metodą kreacyjno-inflacyjną, polega na wykreowaniu kredytów pieniężnych przez system bankowy z legalnym monopolem banku centralnego. Obie metody sprowadzają się jednak do działań faktycznych, polegających na przesunięciu dostępnych środków na dana działalność. Prawo antymonopolowe nie jest w stanie kontrolować procesu akumulacji kapitału, a mówienie o barierach wejścia de facto do tego się sprowadza. W szczególności prawo antymonopolowe nie jest w stanie rozstrzygnąć, czy brak konkurencji na danym rynku wynika z nadużywania pozycji dominującej przez podmiot który taką barierę już pokonał, czy też jest wynikiem innych ataków na własność potencjalnych konkurentów, którzy chcieliby pokonać barierę wejścia. Legalnym atakiem jest system podatkowy, który może utrudniać gromadzenie środków, z całą pewnością przeszkodami są państwowe koncesje, pozwolenia czy przewlekłe postępowania administracyjne.

Dalece idącą ingerencją w suwerenność decyzji przedsiębiorcy jest koncepcja essential facilities (niezbędnej infrastruktury, kluczowych urządzeń, termin powstał dla interpretacji ustawy Shermana i został przeniesiony na grunt europejski, nazywany jest również wąskim gardłem - „bottleneck”). Wedle tej teorii przedsiębiorstwo, które utrzymuje pozycję dominującą nad dostępem do kluczowych instalacji lub wyposażenia (bez którego nie jest możliwe świadczenie danego rodzaju usług), narusza zakaz z art. 82 Traktatu, jeśli samo użytkuje tę infrastrukturę i odmawia innym przedsiębiorcom dostępu do tych urządzeń bez obiektywnego uzasadnienia albo udziela dostępu na warunkach mniej korzystnych niż ustalone dla swoich własnych usług.

Przyjęta przez Komisję zasada oznacza, że przedsiębiorstwo, które jest jednocześnie właścicielem i użytkownikiem niezbędnej infrastruktury, nie powinno ustalać dla swoich konkurentów warunków mniej korzystnych, niż te, które dotyczą jego własnych usług. Jeśli nie istnieje żaden substytut realny lub potencjalny takiego produktu lub usługi, przedsiębiorstwo może być zobowiązane do udostępnienia swoich zasobów. ETS orzekł w sprawie Bronner, że odmowa dostępu do systemu kolportacji prasy codziennej nie jest naruszeniem art. 82, ponieważ po pierwsze nie prowadzi do eliminacji konkurencji oraz po drugie istnieją alternatywne metody sprzedaży prasy. Zestaw warunków ze sprawy Bronner (Bronner test) jest następujący:

• Odmowa dostępu do urządzeń prowadzi możliwie (likely to) do wyeliminowania całej konkurencji na właściwym rynku
• Odmowa nie może być obiektywnie usprawiedliwiona
• Infrastruktura jest niezbędna dla prowadzenia działalności gospodarczej, na tyle, że nie istnieje obecny lub potencjalny substytut w istniejącej infrastrukturze.

Odmowa dostępu do kluczowego urządzenia jest nadużyciem jedynie wówczas, gdy urządzenie takie jest niezbędne dla konkurenta i niemożliwe do skopiowania czy odtworzenia[14]. W sprawie Magill oraz IMS (w której decyzja zapadła miesiąc po sprawie Microsoftu) do trzech warunków ustalonych w sprawie Bronner dodano czwarty warunek, związany z własnością intelektualną: odmowa dostępu do urządzeń kluczowych ma blokować pojawianie się nowych produktów, dla których istnieje potencjalny popyt ze strony konsumentów.

            W sprawie Komisja Europejska vs. Microsoft Corporation Komisja podnosiła, że Microsoft naruszył artykuł 82 TWE (art. 54 Porozumienia EOG ma zbieżną treść) poprzez:

• Odmowę udzielenia informacji dotyczących interoperacyjności i zezwolenia na ich wykorzystanie w celu opracowania i dystrybucji systemów operacyjnych dla serwerów grup roboczych (od października 1998 r do daty wydania decyzji 24 maja 2004r)
• Umożliwianie nabycia systemu operacyjnego klient Windows wyłącznie pod warunkiem jednoczesnego zakupu odtwarzacza multimediów Windows (Windows Media Player, WMP) (od maja 1999 r. do daty decyzji).

Nowością w orzecznictwie jest zastosowanie koncepcji kluczowych urządzeń do własności intelektualnej (pierwsze zastosowania na gruncie wspólnotowego prawa dotyczyły portów). Podstawowym celem prawa własności intelektualnej jest zapewnienie zachęt do innowacji i wyłączności dla twórcy, należy jednak podkreślić, że własność intelektualna jest tworem całkowicie odmiennym od własności rzeczy. Wytwór myśli ludzkiej nie podlega prakseologicznemu prawu rzadkości[15], oczywiście każdy nośnik, wysiłek i czas poświęcony na przekazanie informacji dotyczy świata realnego, jednak myśl ludzka dotyczy abstrakcyjnego bytu. Lecz już ustalanie wartości tej myśli odbywa się interpersonalnie, zgodnie z użytecznościami odbiorców tej myśli bądź odbiorców tej rzeczy w której dana myśl została ucieleśniona.

Trudno zatem wydedukować przedpaństwową i przedpolityczną regułę odnośnie prawa własności intelektualnej. Możliwa jest ona częściowo w przypadku praw osobistych – przejęcie cudzego wytworu myśli (utworu, wynalazku) i rozpowszechnianie go jako własnej pracy jest oczywiście zwyczajnym oszustwem. Ochrona praw osobistych dotyczy jedynie wąskiego fragmentu ludzkiego działania, posiadającego cechy arbitralnie definiowane w odpowiedniej gałęzi prawa (np. cecha innowacyjności). W sprawie Microsoftu teoria essential facilities zastosowana do własności intelektualnej, w której twórca sam wykreował rzadkość poprzez utajnienie kodu źródłowego. Zatem pomimo, że chodzi tu o własność intelektualną, zachowanie właściciela podobne jest do np. grodzenia nieruchomości, lecz własność intelektualna jest w całości wytworem pracy intelektualnej i nie zachodzi tu żadna prakseologiczna możliwość konfliktu o prawo własności. Konflikt tworzony jest jednak prawnie, poprzez ochronę praw autorskich i niemożliwość wykorzystania czy skopiowania cech oprogramowania.

W postępowaniu przeciwko Microsoftowi Komisja Europejska wydała w 2003 roku decyzję wstępną, wedle której Microsoft musiał udostępnić wersję Windows bez Windows Media Playera oraz udostępnić kod źródłowy dla oprogramowana serwerów (dla innych operatorów serwerów grup roboczych). W 2004 roku Komisja nałożyła na Microsoft karę w wysokości 497 mln euro za naruszenie art. 82 TWE. W grudniu 2005r Komisja zarzuciła Microsoftowi braki w udostępnieniu informacji o oprogramowaniu serwerów i zagroziła kolejnymi karami naliczanymi za każdy dzień zwłoki, które ostatecznie wyniosły 280 mln euro. 17 października 2007 wyrok ETS podtrzymał kary pieniężne oraz wymagania dotyczące produktu, dodatkowo Microsoft został zobowiązany do zapłaty 80% kosztów prawnych poniesionych przez Komisję. Sąd odrzucił żądanie Komisji, aby ustanowić niezależny nadzór nad Microsoftem mający nieograniczone prawo wglądu w wewnętrzne sprawy firmy.

27 lutego 2008 Komisja nałożyła kolejną karę w wysokości 899 mln euro za niedostosowanie się do decyzji z 2004 roku, mianowicie Microsoft żądał opłat licencyjnych w wysokości 3,87% przychodów za licencję patentową i 2,98% przychodów za licencję informacyjną (do marca 2007 roku), które Komisja uznała za wygórowane. Postępowanie w tej sprawie przed ETS po odwołaniu się Microsoftu nie zostało jeszcze zakończone (maj 2008)[16], Microsoft obniżył jednak opłaty ostatecznie do jednorazowej kwoty 10 tysięcy euro i 0,4% przychodu.[17]

Z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa zakaz sprzedaży wiązanej systemu operacyjnego i programu do multimediów (WMP) budzi poważne kontrowersje. Rynek oferował i oferuje dużą ilość całkowicie darmowych programów o podobnej funkcjonalności do Windows Media Playera, z powodzeniem konkurujących z programem Microsoftu. Używanie Windowsa z WMP w żaden sposób nie wyklucza używania konkurencyjnego oprogramowania, należy uznać zatem program WNP jako rodzaj prezentu dołączanego do systemu operacyjnego, a nawet jako konieczną przynależność (z możliwością deinstalacji) ze względu na przeznaczenie współczesnych komputerów (Komisja kategorycznie odrzuciła tę argumentację). Można wręcz odwrócić dokonaną w przez Komisję ocenę: dzięki sprzedaży wiązanej Microsoft wymusił powstanie konkurencyjnego oprogramowania, udostępnianego użytkownikom za darmo. Twórcy takiego oprogramowania dochody czerpią z reklam, dobrowolnych datków, z wynagrodzeń za zlecenia i usługi indywidualne. Nowy sposób działania wymuszony został przez rynek, epoka Internetu, globalnej sieci która stworzyła swoje własne, ponadpaństwowe i niepolityczne prawa przywróciła przedsiębiorczości i twórczości jej pierwotny wymiar. Każdy przedsiębiorca-twórca chce dotrzeć ze swoim produktem do jak najszerszej grupy odbiorców, ten kto nie liczy się z oczekiwaniami konsumentów po prostu przegrywa. Twórca (w potocznym tego słowa znaczeniu) który nie liczy się z odbiorcami może być geniuszem, lecz wówczas nie jest przedsiębiorcą, celem jego działalności jest tworzenie a nie zaspakajanie potrzeb konsumentów.

Sieci globalne i współczesne sposoby przekazywania informacji obnażyły słabość ochrony zapewnianej przez prawo własności intelektualnej. Produkty (oprogramowanie, muzyka, filmy, książki, projekty techniczne, zdjęcia, pomysły, wynalazki) udostępnianie są za darmo bądź po niskich cenach, ponieważ jest to opłacalne w wymiarze finansowym. Prawa własności intelektualnej nie są w stanie zapewnić wystarczająco skutecznej ochrony i same w sobie nie tworzą wartości; wartość tworzona jest inteligencją i umiejętnością zaspokajania pragnień konsumentów, dzięki pracy twórców i przedsiębiorców.

Drugim sposobem, który z powodzeniem zastąpił ochronę gwarantowaną przez prawa własności intelektualnej jest uniemożliwianie, utrudnianie bądź czynienie nieopłacalnym kopiowania i nieuprawnionego rozpowszechniania chronionych informacji. Tak właśnie postąpił Microsoft z kodem źródłowym oprogramowania serwerów, praktyka ta nie jest zakazana dopóki podmiot nie osiąga pozycji dominującej na rynku. Powstaje zatem pytanie, czy aby prawo nie hamuje postępu i dążenia przedsiębiorcy do zyskania jak najlepszej pozycji rynkowej oraz tworzenia standardów.

Problemem prawnym jaki ujawnił się m.in. przy sprawie Microsoftu są regulacje prawne powodujące ekonomiczną sprzeczność. Z jednej strony prawo własności intelektualnej chroni efekt twórczej pracy, z drugiej strony prawo antymonopolowe narusza własność intelektualną. W skrócie: prawo własności intelektualnej pozwala monopolizować, prawo antymonopolowe działa przeciwko. Rozwiązaniem jest złagodzenie rygorów prawa własności intelektualnej, w szczególności prawa patentowego. Prawo nie powinno działać przeciwko wolnemu rynkowi, nie jest również w stanie korygować wolnego rynku. Konsumenci na wolnym rynku decydują o właściwym ulokowaniu środków, to konsumenci, a nie prawo własności intelektualnej nadają wartość i wynagradzają twórców (myśl twórcy oczywiście przynależy zawsze i tylko jemu, zgodnie z prawem osobowym). Prawo stosowane w decyzjach administracyjnych i orzeczeniach sądowych nie jest w stanie naśladować procesu rynkowego, zadaniem prawa powinno być jasne zdefiniowanie bezsprzecznych praw własności i obrona tych praw, a nie tworzenie metod zarobku dla twórców, którym nie powiodło się na wolnym rynku. Gdy twórca ogranicza dostęp do swojego dzieła, prawo własności intelektualnej nie powinno stać na przeszkodzie tworzeniu bliskich, konkurencyjnych rozwiązań. Osiąganie przewagi rynkowej i zysku musi zatem następować wskutek błyskotliwości rozwiązań oraz dzięki pierwszeństwu w ich wdrażaniu i tworzeniu standardów. Rozsądny przedsiębiorca będzie zaś kalkulował cenę na takim poziomie, aby zyskać możliwie szeroką i stabilną pozycję na rynku, zatem cena musi balansować między maksymalizowaniem krótkookresowego zysku a kosztem jakie niesie wysyłanie informacji cenowej do konkurencji, zawsze gotowej dla stworzenia lepszych i tańszych rozwiązań. Wolny rynek zapewnia z jednej strony wystarczające bodźce dla twórców którzy najlepiej służą konsumentom i zapewnia szybki rozwój, z drugiej strony nie dopuszcza do monopolizacji i utrzymuje wysoką efektywność.

Prawdopodobnie nie pojawił się do tej pory komentarz w sprawie Microsoft dotyczący samych kar pieniężnych i ich istoty. Kara nałożona przez Komisję jest wysoka, jednak Microsoft był kilkakrotnie wcześniej zmuszony do wypłaty wielomilionowych kar za naruszenie praw własności intelektualnej konkurentów. Decyzja Komisji opisuje i uwzględnia także wielkość spółki i wypracowywane przez nią zyski (49mld USD rezerw pieniężnych i 13mld USD zysku w 2002r), jak należy sądzić zgodnie z zasadą „głębokich kieszeni”. Kara zasila budżet Wspólnot Europejskich, przy czym jak podaje Komisja wpływy z kar nie zwiększają budżetu, lecz zmniejszają obciążenia państw członkowskich. Z ekonomicznego punktu widzenia kara nałożona na Microsoft jest niczym więcej, jak podatkiem indywidualnym i konkretnym nałożonym w celu przymuszenia w drodze decyzji administracyjnej i utrzymanym w wyroku sądowym, zatem – atakiem na własność.

Komentarze (0)

Dodaj komentarz

Aby dodać komentarz musisz się zalogować.
Nie masz konta? Zarejestruj się!